As
conseqüências da falta de assistência
sindical nos pedidos de dispensa pelo
empregado
por Juliana H. C. Fernandes[i]
Em
decisão recente (18/03/2011), o TST decidiu
que a falta de homologação pelo sindicato de
pedido de desligamento feito pelo empregado
resultaria em sua conversão na dispensa sem
justa causa do empregado, com o pagamento de
verbas rescisórias complementares.
Tal decisão foi fundamentada no princípio
da continuidade da relação de trabalho, que
estabelece a presunção do trabalho por tempo
indeterminado, salvo prova em contrário. Em
outras palavras, é ônus do empregador provar
o encerramento do contrato de trabalho e as
condições em que ocorreu.
A assistência do sindicato na homologação
da rescisão contratual conferirá
legitimidade ao Termo de Rescisão de
Contrato de Trabalho (TRCT), que poderá ser
usado como prova da intenção e iniciativa do
empregado na rescisão contratual. Trata-se
de procedimento por meio do qual um terceiro
intervém para tornar mais clara a situação
enfrentada pela pessoa assistida. O
assistente, que pode ser o sindicato ou
órgão administrativo do Poder Público,
assina o documento em conjunto com o
empregado.
O objetivo da assistência judicial é
garantir a autenticidade do pedido de
dispensa do empregado, para evitar eventuais
fraudes de consentimento do empregado, como
o assédio moral para forçar o empregado a
desligar-se da empresa ou simulação
fraudulenta.
Poderá ser caracterizada a simulação
fraudulenta se, por exemplo, o empregado
estiver concordando com valor
significativamente reduzido em suas verbas
rescisórias, supostamente apenas para
liberar o saldo do seu Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS) e possibilitar a
concessão do seguro-desemprego.
Caso o assistente sindical perceba a
simulação, poderá lavrar auto de infração
contra a empresa e fazer comunicação para o
Setor de Fiscalização da Delegacia Regional
do Trabalho (DRT). O assistente não precisa
de provas concretas para tomar tais
providências; poderá fundamentar suas
conclusões apenas em circunstâncias.
A assistência na homologação de rescisão
contratual é, portanto, de instituto de
ordem pública, não podendo ser afastado pela
vontade das partes. Há nítido interesse
social em tal instituto, na medida em que
visa a proteção do hipossuficiente,
garantindo a normalidade dos pagamentos e
cumprimento das obrigações advindas do
contrato.
Cabe ao assistente sindical zelar pela
efetiva quitação das verbas devidas. Nesse
sentido, é vedada a homologação da rescisão
contratual sem o pagamento de verbas
rescisórias devidas, podendo o assistente
abster-se de homologar a rescisão na total
ausência de pagamento de verbas exigíveis.
A quitação libera o empregador apenas em
relação aos valores consignados no TRCT. O
empregado poderá ressalvar no próprio TRCT a
sua discordância em relação aos valores
indicados, o que não impede o pagamento das
verbas ali consignadas. A assinatura do TRCT
pelo empregado, nestes casos, não significa
quitação daquilo que não foi pago.
A incorreção de parcelas e valores lançados
no TRCT não impede a homologação da
rescisão, se o empregado assim concordar.
Dentro do prazo prescricional, o empregado
poderá ajuizar reclamação trabalhista
pleiteando eventuais diferenças que julgar
devidas.
A assistência é realizada preferencialmente
pelos sindicatos. Apenas em caso de recusa,
inexistência do sindicato para a categoria
na região ou impedimento do sindicato, tal
assistência será realizada pela DRT.
O sindicato pode adotar procedimentos
próprios para a assistência na homologação
das rescisões, tendo em vista o princípio da
não interferência e não intervenção do Poder
Público na organização sindical (artigo 8º,
inciso I, da CF). Já a assistência feita
pela DRT deverá observar os procedimentos
previstos na Instrução Normativa nº 3/2002.
Em ambos os casos, todavia, a assistência é
necessariamente gratuita.
Quando a assistência for realizada pelas
DRTs, o seguinte procedimento deverá ser
observado:
a)
observância da preferência sindical;
b)
a regularidade da representação das partes;
c)
a regularidade dos documentos apresentados;
d)
a análise de aptidão do Atestado de Saúde
Ocupacional (ASO);
e)
a existência de garantia de emprego;
f)
a ocorrência de suspensão contratual;
g)
a observância de prazos legais;
h)
a correção das parcelas e valores lançadas
no TRCT;
i)
o efetivo pagamento das verbas rescisórias;
j)
a caracterização de fraude;
k)
concordância do empregado com a formalização
da rescisão.
Lembramos que o pagamento das verbas
rescisórias deverá ser comprovado por meio
de comprovante de transação bancária, não
são admitidos como comprovantes: declarações
verbais do empregado, recibo de pagamento
avulso ou outros meios informais de
comprovação de pagamento.
No ato da homologação, a empresa deverá
levar os seguintes documentos:
a)
4 vias do TRCT;
b)
CTPS com anotações atualizadas;
c)
Aviso prévio;
d)
Norma coletiva aplicável;
e)
Extrato do FGTS;
f)
Guia de recolhimento rescisório do FGTS e da
contribuição sindical;
g)
Comunicado de dispensa e requerimento de
seguro-desemprego;
h)
Atestado de Saúde Ocupacional;
i)
Ato constitutivo do empregador ou documento
de representação;
j)
Demonstrativo de parcelas variáveis; e
k)
Prova bancária de quitação.
Finalmente, para ilustrar as diferenças de
verbas devidas nos casos de dispensado
empregado por iniciativa do empregador ou de
pedido de demissão pelo próprio empregado,
segue quadro-resumo das verbas rescisórias
conforme tipo e causa extintiva do contrato:
|
Tipo de contrato |
Saldo Salários |
Aviso prévio |
13º salário |
Férias |
Trintídio (*) |
FGTS |
|
|
|
|
vencidas |
Proporcionais |
1/3 |
|
8% Mês rescisão |
8% Mês anterior |
40% |
Saque |
|
Indeterminado (sem justa causa) |
X |
X |
X |
X |
X |
X |
X |
X |
X |
X |
X |
|
Indeterminado (pedido de demissão) |
X |
|
X |
X |
X |
X |
|
X |
X |
|
|
(*)
trintídio que antecede a data-base (art. 9º
da Lei 7.238/84), se for o caso
Portanto, a ausência de assistência na
homologação de rescisão contratual por
iniciativa do empregado pode causar a sua
conversão em dispensa por iniciativa do
empregador, obrigando a empresa a arcar com
diferenças de verbas rescisórias, como
aviso-prévio, trintídio que antecede a
data-base estabelecida em convenção coletiva
(quando for o caso) e multa de 40% sobre o
saldo depositado na conta-corrente vinculada
ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Controle de jornada de trabalho pelo
empregador
por Juliana H. C. Fernandes[i]
Todo estabelecimento com mais de 10
(dez) empregados deverá manter o
controle da jornada de trabalho, nos
termos do §2º do artigo 74 da
Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT). Visando regulamentar a forma
do controle de jornada, foi editada
em 2009 a Portaria do Ministério do
Trabalho e Emprego (MTE) de nº
1.510, que estabeleceu o uso de
programa informatizado para o
registro de entradas e saídas do
empregado. Todavia, em 25 de
fevereiro de 2011, foi publicada a
Portaria nº 313, que flexibilizou a
forma de controle de jornada de
trabalho estabelecida pela Portaria
1.510/2009, permitindo a instalação
de controles eletrônicos
alternativos de jornada, desde que
haja prévia negociação com o
sindicato da categoria.
O objetivo de tais Portarias é
evitar fraudes na marcação dos
horários da jornada de trabalho dos
empregados, como a alteração pelo
empregador dos dados já registrados
ou a anotação da jornada de trabalho
por pessoas que não seja o próprio
empregado.
Em resumo, a flexibilização trazida
pela Portaria 313/2011 permite que o
empregador adquira equipamento
eletrônico de qualquer fabricante,
mesmo que não esteja cadastrado
junto ao MTE. A validação do
equipamento eletrônico utilizado
pelo empregador para o controle da
jornada de trabalho não será feita
somente pelo MTE, mas também pelo
sindicato da categoria profissional,
por meio de acordo coletivo de
trabalho.
Apesar de a Portaria de 2011 ter
flexibilizado a forma de controle de
jornada, entendemos que alguns
requisitos previstos na Portaria de
2009 devem ser observados pelo
empregador, como forma a minimizar o
risco de futuras condenações em
adicional de sobrejornada de
trabalho.
Os sistemas eletrônicos não devem
admitir restrições à marcação do
ponto, marcação automática do ponto,
exigência de autorização prévia para
marcação de sobrejornada e a
alteração ou eliminação dos dados
registrados pelo empregado. Eles
devem, ainda, estar disponíveis no
local de trabalho, permitir a
identificação de empregador e
empregado e possibilitar, através da
central de dados, a extração
eletrônica e impressa do registro
fiel das marcações realizadas pelo
empregado.
O equipamento eletrônico escolhido
pelo empregador deverá, também,
permitir a impressão de comprovante
de cada registro para o empregado e
para os auditores-fiscais do
trabalho, além de permitir a
impressão do espelho completo de
ponto. É conveniente solicitar ao
fabricante, ainda, um Atestado
Técnico e Termo de Responsabilidade,
onde o fabricante deverá afirmar que
seu programa atende às determinações
das Portarias.
Atendidos estes requisitos, a
empresa deverá procurar o sindicato
de sua categoria, para iniciar a
negociação de um acordo coletivo de
trabalho, com o objetivo de
regulamentar a forma de controle de
jornada de seus empregados.
O sindicato não poderá se recusar a
negociar o acordo coletivo com a
empresa. Caso isto ocorra, caberá à
empresa provocar a federação ou
confederação correspondente. Caso
persista a recusa, deverá ser
formada uma comissão de empregados,
que representará os empregados na
negociação do acordo com a empresa.
Celebrado o acordo com a
comissão, deverá ser ajuizada ação
declaratória, requerendo em juízo a
eficácia jurídica do acordo coletivo
de trabalho negociado sem a
intervenção do sindicato, federação
ou confederação.
Caso a empresa não tenha interesse
em participar de uma negociação
coletiva com o sindicato, existe a
opção, ainda, de adquirir um sistema
homologado pelo MTE. A negociação
sindical é substituída pelo cadastro
no MTE via internet, informando seus
dados, equipamentos e softwares
utilizados.
Vale lembrar que o descumprimento
de qualquer das disposições
descaracteriza o ponto eletrônico,
sujeitando a empresa à lavratura de
auto de infração e invalidando o
sistema eletrônico como meio de
prova da jornada de trabalho em
eventual reclamação trabalhista
movida contra a empresa, pleiteando
o pagamento de horas extras.
A descaracterização do sistema de
controle de jornada de trabalho
poderá levar à condenação da empresa
ao pagamento de horas extras aos
seus empregados, pois é obrigação da
empresa apresentar em juízo os
controles de freqüência, sob pena de
se considerar verdadeira a jornada
de trabalho apontada pelo
ex-empregado.
Lembramos, finalmente, que as
empresas devem se adaptar às novas
formas de controle de jornada de
trabalho até o dia 1º de setembro de
2011, conforme Portaria 313/2011.
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